Para iniciar essa coluna, vamos tratar sobre a sua própria essência.

A família é uma realidade que preexiste ao Direito e às leis. É o organismo da sociedade que mais evolui ao longo do tempo, por estar em constante mutação, transformando-se e adaptando-se conforme ocorrem as mudanças sociais.

A Constituição Federal/1988 expressa que a família é a base da sociedade e, assim sendo, merece especial proteção do Estado, o que é feito através de metas e políticas públicas, ainda que seja vedada a interferência coercitiva em seu planejamento.

Como se pode perceber, a Constituição não conceituou a entidade familiar, tampouco qualquer lei do nosso ordenamento jurídico, deixando tal incumbência aos doutrinadores de diversas áreas afetas a essa temática. Assim, existem várias definições de família, mas utilizo a de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que afirmam que ela é “o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vínculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrantes”.

Ora, em momento algum é dito que a família só é aquela formada pelo casamento; formada pela união entre homem e mulher; só quando existem filhos, ou qualquer outra coisa que acabamos ouvindo no cotidiano... A verdade é que a família é formada pelo afeto. É o sentimento que une, que forma pontes entre pessoas, que constrói o relacionamento. Assim, a família, em última análise, possui a função social de realizar os anseios do outro, a felicidade do outro, numa perspectiva altruísta. Não sendo a família, portanto, um fim em si mesmo, mas um meio (ideia de família-instrumento, nas palavras de Maria Berenice Dias) de se buscar a felicidade e a realização pessoal de seus integrantes, baseada no afeto, ainda que – infelizmente – existam arranjos familiares desprovidos de amor.

Pois bem, a atual Constituição trouxe uma visão mais humana com relação à família, por deixar um pouco de lado a visão patrimonialista, que sempre circundou o Direito brasileiro, e colocou a pessoa no centro, abarcando, em seu texto, além da entidade familiar constituída pelo casamento, as que não o são, como a união estável e a família monoparental – entidades estas que, no passado, eram excluídas da sociedade.

Apesar da grande evolução, a Constituição, ao invés de tratar de uma cláusula geral – já que não há como prever como cada pessoa vai amar – enumerou os tipos de família. A saída para isso é entender que se trata de rol meramente exemplificativo, já que diversos arranjos familiares ficariam de fora, não sendo justo não possuírem os mesmos direitos que têm os demais. E, em razão do princípio da não intervenção, não cabe ao Estado definir quais as formas – digamos – ideais de família, para não destruir a sua base socioafetiva.

Dessa maneira, percebemos que a família está fundada na afetividade, princípio implícito decorrente da dignidade da pessoa humana. É o seu elo. E isso não é algo atual, pois desde o Direito Romano, que proclamava que o casamento era indissolúvel (consortium omnis vitae), havia algumas hipóteses em que era possível o seu desfazimento. Uma delas era a perda da affectio maritalis, que era considerada um dos elementos do casamento. Assim, com o desaparecimento do afeto, dava-se a separação (chamada de divortium – tema para outro post).

Ao encararmos o afeto como a base da entidade familiar, entendemos o motivo de a família poder ser constituída sem qualquer formalidade; de os filhos serem assim considerados mesmo não tendo os mesmos pais ou ainda não sendo gerados no ventre materno; de um casal ser família mesmo não tendo sexos diferentes. E por aí vai...

Assim, ressalto que a tendência atual é não restringir a família, até porque quem é o legislador para poder fazer isso, já que o Estado não deve interferir na esfera privada do indivíduo? O caminho não é a exclusão dos arranjos familiares, especialmente quando o único critério de avaliação é o moral.

Como diria o francês George Ripert, “quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o direito”. Ou seja, mesmo que o Direito, o Judiciário e o Legislativo não reconheçam certos tipos de família, na prática, elas não deixarão de existir. Pelo contrário, as pessoas continuarão vivendo como entendem ser o correto dentro sua realidade pessoal e social. E é justamente, por isso, que a legislação deve se adaptar de modo a abraçar – e não a excluir – os direitos das famílias, de todas elas.